¿Qué requisitos deben concurrir para que proceda acordar la solicitud de suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal Económico Administrativo?

¿Qué requisitos deben concurrir para que proceda acordar la solicitud de suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal Económico Administrativo?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2015, que con cita en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 señala que “la facultad del artículo 76, que habilita a la suspensión sin garantías, está presidida por lo dispuesto en el artículo 74.2 que otorga naturaleza excepcional dicha facultad y a consideración el Tribunal. En segundo lugar, el otorgamiento queda supeditado a la concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación. Prescindiendo del análisis histórico y orígenes de la expresión perjuicios de difícil o imposible reparación es evidente que este texto implica una consideración y examen del estado patrimonial del solicitante de la suspensión, si el acto recurrido se ejecuta. Pero no menos evidente es que la concurrencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación exige el examen y ponderación de los intereses públicos afectados por la suspensión pretendida. Cuando el contraste de esta ponderación de perjuicios no es claramente favorable al administrado la denegación de la suspensión se impone. Esto es lo que sucede en el caso analizado y lo que explica los pronunciamientos aparentemente contradictorios de la sentencia de la Audiencia Nacional. Si por un lado parece patente la imposibilidad de la prestación de la garantía por parte de la entidad solicitante, no es menos evidente que la deuda tributaria que se pretende asegurar resultará insalvable a la vista del estado patrimonial en que la recurrente se encuentra. Resulta obvio, pues, que la ponderación de los intereses en conflicto obliga a denegar la suspensión, lo que comporta la desestimación del motivo. (No se puede desconocer que la deuda tributaria corre el riesgo, a la vista de esa situación patrimonial del obligado, de la falta de afianzamiento y de la inexistencia de otras garantías, de que no pueda ser hecha efectiva). A mayor abundamiento, y como insinúa el Abogado del Estado, la imposibilidad de prestación de garantías no puede asimilarse, como pretende la recurrente a los perjuicios de imposible o difícil reparación.. Se trata de conceptos que no son identificables y que además operan en ámbitos fácticos diferentes.» ».
Finalmente, la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y de la apariencia de buen derecho tampoco puede servir de fundamento a la pretensión deducida. Pues, por un lado, no es de advertir la conculcación de aquel derecho a la tutela judicial efectiva, si se tiene en cuenta el alcance del mismo en la materia examinada, tal y como fuera expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 78/1996, de 20 de mayo.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se conceda a un miembro de la policía nacional la pensión extraordinaria de jubilación o retiro del régimen de clases pasivas del estado?

¿Qué requisitos deben concurrir para que se conceda a un miembro de la policía nacional la pensión extraordinaria de jubilación o retiro del régimen de clases pasivas del estado?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 18 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que recuerda que “el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado prescribe en su artículo 47, tras la reforma operada por el artículo 40, tres de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que introduce un apartado 4: » Artículo 47. Pensiones extraordinarias y hecho causante de las mismas. 1. Las pensiones a que se refiere este Capítulo serán de jubilación o retiro, y de viudedad, orfandad o a favor de los padres, y el hecho causante de las mismas será, respectivamente, la jubilación o retiro del personal correspondiente o su fallecimiento. 2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado. En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado.
La jubilación o retiro se declarará por los organismos y Entidades mencionados en el artículo 28, número 3, siendo de la competencia exclusiva de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas la concesión o no de pensión extraordinaria. 3. (…) 4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo».
Por su parte el artículo 28.2.c) entiende que la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, tendrá lugar «cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera».
Explica la Sala que “como ya se ha pronunciado esta Sala en asuntos similares (por todas Sentencias de esta misma Sección de 10 de septiembre de 2007, 22 de septiembre de 2008, 16 de febrero de 2009, 27 de abril de 2009 y 30 de noviembre de 2009), debe recordarse que en esta materia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando que «por accidente no hay que entender sólo la acción súbita o violenta de un agente exterior, sino también determinadas enfermedades cuando se dan mediante manifestación ostensible, en cuanto exista en su producción una relación de causalidad» (Sentencias entre otras, de 8 de abril de 1987, 4 de julio de 1988 o 6 de mayo de 1987). Pero es que, además de acaecer por accidente o enfermedad, se requiere que éstos se produzcan en acto de servicio o como consecuencia del mismo, introduciendo de este modo la norma un requisito objetivo y alternativo, cual es que el mismo suceda inopinadamente según el previsible y normal curso de los actos específicos propios de una profesión (accidente); o que el hecho dañoso sea debido a un concreto riesgo característico y dominante que por sí y nada mas que por ejercer aquella actividad, su práctica está abocada a sufrir el daño (consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado).”
Como colorario añade el Tribunal que “como se ha dicho en reiteradas ocasiones anteriores, el tratamiento privilegiado que hace el Régimen de Clases Pasivas de los accidentes o enfermedades del servicio se manifiesta concediendo a los incapacitados por estas causas o a los familiares de los fallecidos por causa de aquellos una pensión vitalicia de cuantía superior (el doble) a la que se concede a los jubilados o familiares de los fallecidos por incapacidad derivada de enfermedad o accidente común. Al ser normas de privilegio, su aplicación debe hacerse de modo estricto limitando la concesión de pensiones extraordinarias a quienes padecen accidentes o enfermedades del servicio, interpretados en ambos casos de manera restrictiva por la exigencia de requisitos especiales como son que aquellos se produzcan en conexión directa con el servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado y, como conclusión, se deduce la regla de que, en principio, la condición de accidente o enfermedad del servicio debe demostrarse pues, como regla general, todo personal que se incapacita o inutiliza, en principio, es declarado jubilado o retirado por el Centro Gestor de Clases Pasivas y la pensión que se declara es ordinaria salvo cuando, después de la tramitación correspondiente se demuestra que la causa es la enfermedad o el accidente de servicio, en cuyo caso se reconoce una pensión extraordinaria de doble cuantía que la ordinaria.”
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En una expropiación forzosa ¿es causa de nulidad el que se realice la apertura del trámite de información pública para alegaciones, conjuntamente con la convocatoria para el levantamiento de actas previas a la ocupación?

En una expropiación forzosa ¿es causa de nulidad el que se realice la apertura del trámite de información pública para alegaciones, conjuntamente con la convocatoria para el levantamiento de actas previas a la ocupación?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015, que con cita en anterior resolución del mismo Tribunal de 2 de febrero del mismo año nos enseña que “que no es causa generadora de nulidad el que se realice la apertura del trámite de información pública para alegaciones, conjuntamente con la convocatoria para el levantamiento de actas previas a la ocupación, siempre que los interesados puedan formular alegaciones en relación a los bienes afectados. Así decimos:
«Frente a ello carece de relevancia, en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia, el que juntamente con la apertura del trámite de información pública y alegaciones se convocase a los interesados para el levantamiento de las actas previas a la ocupación un mes después, pues el hecho de que simultanearan ambas convocatorias (información pública y convocatoria al levantamiento de actas previas de ocupación) aunque no es deseable y sería preferible que se acordaran de forma sucesiva, no es generadora de indefensión material ni una infracción generadora de la nulidad del procedimiento, pues no impidió a las partes disfrutar del plazo de 15 días para formular alegaciones ni limitó el alcance de las mismas. Si la precipitación en convocar a los interesados a un nuevo trámite del procedimiento expropiatorio hubiese impedido el análisis y resolución de las alegaciones planteadas ello afectaría a las actuaciones posteriores pero no invalida el trámite previo de información pública y práctica de alegaciones, sin que ello impida tampoco la posibilidad de ocupación inmediata de los bienes (art. 52.1 de la LEF), careciendo de trascendencia el que el ordenamiento permita interponer un recurso de alzada, pues si del resultado de las alegaciones suscitadas hubiese sido necesario suspender el levantamiento de las actas previas de ocupación ello afectaría a los que se encontrasen en esta tesitura, pero se trata de una circunstancia ajena al supuesto que nos ocupa, en el que los afectados no consta que presentasen alegación alguna sobre la necesidad de ocupación en relación a los bienes y derechos de los que son titulares.»

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La deficiente conformación del jurado de expropiación por carecer sus vocales de la titulación exigible ex artículo 32.1 de la Ley de Expropiación Forzosa ¿constituye causa de nulidad de pleno derecho?

La deficiente conformación del jurado de expropiación por carecer sus vocales de la titulación exigible ex artículo 32.1 de la Ley de Expropiación Forzosa ¿constituye causa de nulidad de pleno derecho?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015, que nos recuerda “como hacíamos en la sentencia ya citada de 28 de enero de 2012 (recurso de casación 6761/2009) que aún en el caso de deficiente conformación del Jurado de Expropiación, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 15/06/2010 en relación a la Sentencia de 30 de junio de 2001, … esta Sala, modificando la inicial orientación jurisprudencial, ha declarado a partir de su Sentencia de 30 de enero de 1998 (recurso de casación 5405/1993 fundamento jurídico primero «in fine») seguida, entre otras, por las de 18 de mayo de 1998, 9 de octubre de 1999, 27 de mayo de 2000, 8, 17 y 27 de marzo de 2001, que la incorrecta composición del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, por carecer sus vocales de la titulación exigible por el artículo 32.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, no constituye una causa de nulidad de pleno derecho, sino un defecto formal determinante de su anulación exclusivamente cuando, conforme al artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impida al acto alcanzar su fin o haya producido indefensión, supuestos ambos que no concurren en este caso, en que tanto en la vía previa como en sede jurisdiccional los propietarios han tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido y de utilizar los medios de prueba oportunos para justificar cumplidamente el valor del terreno expropiado.”

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Para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador declarados inconstitucionales ¿es obstáculo que los actos generadores del daño sean firmes? y de no ser así ¿qué limites encuentra esta acción?

Para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador declarados inconstitucionales ¿es obstáculo que los actos generadores del daño sean firmes? y de no ser así ¿qué limites encuentra esta acción?

La respuesta a estas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 24 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que declara “que de la doctrina reiterada de este Tribunal (desde la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 2 de junio de 2010, recurso núm. 588/2008 ) se desprende indubitadamente que no constituye obstáculo para ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador declarados inconstitucionales la circunstancia de que los actos generadores del daño (liquidaciones tributarias, en el caso) sean firmes, ni siquiera si gozan de la eficacia de la cosa juzgada, siempre que tales actos hayan fundamentado la decisión administrativa productora del perjuicio.”
Añade el alto Tribunal que “en aplicación de dicha doctrina, es claro que debe rechazarse el argumento contenido en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, en el que se defiende que el daño aducido por los demandantes no es antijurídico por la sola circunstancia de que los ingresos realizados ya tienen el carácter de firmes, de manera que se trataría de » situaciones consolidadas a efectos de considerarlas no susceptibles de ser revisadas (…) por más que le Ley fuera expulsada del ordenamiento jurídico, con posterioridad a tales ingresos, en virtud de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional.”
Y es que, explica la Sala “conforme al criterio jurisprudencial señalado, no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial la firmeza (administrativa o jurisdiccional) de la liquidación tributaria que, en aplicación de la disposición transitoria duodécima de la Ley 55/1999 , determinó el ingreso tributario de los hoy demandantes, de manera que la circunstancia de no haber interpuesto recurso alguno frente a la resolución del TEAC de 20 de enero de 2010 (confirmatoria de aquella liquidación) no cierra a los interesados, prima facie , el ejercicio de la acción una vez constatado (por posterior sentencia del Tribunal Constitucional) que la norma jurídica con rango de ley que resultó determinante del ingreso era contraria al texto constitucional.
Ello no obstante, esa misma doctrina del Tribunal Supremo determina la imposibilidad de acoger la pretensión actora en este caso, pues solo resulta de aplicación (como se sigue de la propia sentencia del Pleno de esta Sala antes citada y de los numerosos pronunciamientos posteriores de este Tribunal) en los casos en que la sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno respecto de la eficacia de la declaración que contiene, siendo así que, en el supuesto analizado, la sentencia núm. 176/2011, de 8 de noviembre , sí fijó con claridad » el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad» de la repetida disposición transitoria duodécima de la ley de 29 de diciembre de 1999 . Y lo hizo en el fundamento de derecho sexto, en el que se afirma expresa y contundentemente que » por exigencia del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), procede declarar que únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas ( artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ) «.
Es evidente que la situación de los hoy demandantes ha de considerarse como » no susceptible de ser revisada » en los términos que la sentencia del Tribunal Constitucional señala: la liquidación tributaria del ejercicio 1999 adquirió firmeza tras la resolución del TEAC de 20 de enero de 2010, que confirmó la aplicación a los recurrentes del precepto posteriormente declarado inconstitucional y que no fue impugnada por los interesados. Y es claro también que dicha resolución es anterior a la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional tantas veces mencionada.”
Por último añade la Sala que “pese al esfuerzo del demandante por convencer a la Sala de que la sentencia que declaró la inconstitucionalidad no fija » exactamente, por sí misma » los efectos de tal declaración, la claridad de su fundamento de derecho sexto no ofrece lugar a la duda: el Tribunal Constitucional, aplicando el principio constitucional de seguridad jurídica, limita expresamente la eficacia de la nulidad declarada a las situaciones » que no hayan adquirido firmeza » antes de su publicación y eso es lo que cabalmente ocurre en el caso de la parte actora: el ingreso derivado de la liquidación del impuesto correspondiente al ejercicio 1999 «adquirió firmeza» con la resolución del TEAC de 20 de enero de 2010, frente a la que no se dedujo recurso o reclamación algunos.”

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La acción de conflicto colectivo ¿está sometida a plazo de prescripción?

La acción de conflicto colectivo ¿está sometida a plazo de prescripción?

La respuesta a esta cuestión, en sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que, con cita en ña sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010, nos recuerda que “como sostiene la STS de 10 de noviembre de 2010 (Rec. 140/09 ), y las que en ella se citan, » la acción de conflicto colectivo en la medida que tiene una proyección general sobre un grupo de trabajadores no está sometida a plazo de prescripción, pues la acción colectiva se mantiene viva mientras exista la situación de conflicto, que se manifiesta, por una parte, en la existencia de una norma estatal, convenio colectivo o práctica de empresa y, por otra parte, en la oposición de los intereses entre el empresario y el conjunto de los trabajadores.
Cabría la excepción de caducidad de la acción si nos halláramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero para el éxito de la excepción hubiera sido necesario que se reflejara en hechos probados la fecha de la notificación por escrito a los representantes de los trabajadores de OC de la medida y como no se refleja este dato, no cabe afirmar que la acción ha caducado, en parte.”

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El desistimiento ¿implica necesariamente la condena en costas?

Contencioso-administrativo

El desistimiento ¿implica necesariamente la condena en costas?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en auto de 28 de enero de 2015 estudiando esta cuestión responde que “la parte recurrente en reposición se apoya en la regulación de la imposición de las costas en caso de desistimiento establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que supone no atender a la regulación específica que al efecto contiene la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo art. 74 y al margen de la regulación general de las costas en el art. 139, dispone en el número 6, que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas, estableciendo en el número 8 que desistido un recurso de apelación o de casación sin más trámites, se declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos. De manera que no hay un mandato legal que determine la imposición de las costas en caso de desistimiento a la parte que se aparta del proceso contencioso administrativo, correspondiendo al Tribunal la valoración de las circunstancias concurrentes en el sostenimiento de la acción ejercitada en el proceso por la parte que desiste del mismo, lo que en este caso se plasmó en el auto recurrido al considerar que no había lugar a la imposición de las costas y que se justifica por la existencia de un número importante de recursos iguales, interpuestos por la Administración Autonómica, en los que habiendo recaído sentencia desestimatoria en los primeros resueltos, a la vista de resultado, se procede al desistimiento de todos los demás, actitud procesal razonable que aconseja la no imposición de las costas.“

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La condición de denunciante ante el Ministerio de Justicia por las dilaciones indebidas en la tramitación de una causa penal ¿habilita a aquel para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador?

La condición de denunciante ante el Ministerio de Justicia por las dilaciones indebidas en la tramitación de una causa penal ¿habilita a aquel para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 16 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos enseña que “el Tribunal Supremo ha sentado como regla general que el denunciante, por el simple hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones sean pecuniarias o de otro tipo. Así se ha señalado de forma reiterada (STS, Sala Tercera de 18 de mayo de 2001 entre otras muchas) que ciertamente, de la condición de denunciante, únicamente y por si misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues como se viene reiteradamente sosteniendo por la jurisprudencia el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del art. 19 de la LJCA (STS 16 de marzo de 1982 y 28 de noviembre de 1983). Se ha admitido, sin embargo, la legitimación activa cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar » SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2004, 17 de marzo de 2005, 5 de diciembre de 2005, 26 de diciembre de 2005, 19 de octubre de 2006 y 12 de febrero de 2007.”

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¿Qué momento debe entenderse como hecho causante para el reconocimiento de una prestación de incapacidad? ¿Cuando las dolencias ya son definitivas e invalidantes o cuando el equipo de valoración emite su dictamen?

¿Qué momento debe entenderse como hecho causante para el reconocimiento de una prestación de incapacidad? ¿Cuando las dolencias ya son definitivas e invalidantes o cuando el equipo de valoración emite su dictamen?

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la sentencia de 9 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que cita numerosas resoluciones de la Sala Cuarta, y que nos recuerda que “la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente, y en todos los casos, como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e incapacitantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87, dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones [Sentencias de 25/06/87; 29/09/87; 23/12/87; 15/02/88; 08/10/91; 03/12/91; 11/12/91; 27/12/91; y 21/01/93, todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985, y del RD 1799/85 [2/octubre ( RCL 1985, 2387) ].
Se trata de un criterio que atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99, 09/12/99 cuya doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94, citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 , 22/04/94, 20/04/94, 21/09/94, 24/10/94, 19/12/94, 23/06/95, 13/07/95 y 23/10/95. La doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor «declarativo» y no «constitutivo» del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente». Si bien es cierto que, en el pasado se supeditó a la demora de la Entidad gestora en la convocatoria al reconocimiento médico, la aplicación de la doctrina posterior se libera después de tal exigencia y condicionamiento adicional porque «lo decisivo», en definitiva, es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e incapacitantes.”

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¿Qué es la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito sanitario?

¿Qué es la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito sanitario?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 que con cita en otra del mismo Tribunal de 27 de septiembre de 2011 nos recuerda que “como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente».

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