La rebaja penológica que supone la aceptación de los hechos por el acusado ¿justifica la agravación para el que no asume ese comportamiento procesal?

La rebaja penológica que supone la aceptación de los hechos por el acusado ¿justifica la agravación para el que no asume ese comportamiento procesal?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 7 de mayo de 2015, citando la sentencia de la misma Sala de 30 de abril de 2013, declara que “la rebaja penológica que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva. La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar con la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma -no necesariamente contradictorio- queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (vid igualmente STS 522/2008 de 29 de julio).
La recurrente no sufre una vulneración de derechos porque se haya impuesto una pena inferior a los otros acusados. Otra cosa es que el Tribunal hubiese individualizado su pena sancionándole por no haberse confesado culpable. Pero no hay gravamen para ella en el hecho de que a otros coacusados se les rebaje la pena (lo que hace la Audiencia vinculada además por la petición del Fiscal) por el elemento objeto de valoración de haber aceptado sus responsabilidades.”
Añade la Sala de lo Penal que “la rebaja de la pena cuando existe conformidad o reconocimiento de hechos es algo aceptable. Es un factor de individualización penológica. Es más: no solo la confesión es una atenuante ( art. 21.4ª) CP , sino que en algún caso la legislación premia penológicamente esas conformidades ( art. 801 LECrim ). Es plausible una rebaja de pena a quien se declara culpable por lo que comporta, de asunción de responsabilidades, de primer paso para la rehabilitación; pero ha de repudiarse la agravación para quien no asume ese comportamiento procesal legítimamente. No atenuar la pena no es lo mismo que agravarla.“

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Cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio ¿procede la retasación o la indemnización sustitutoria?

Cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio ¿procede la retasación o la indemnización sustitutoria?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2015 que nos recuerda que “en este sentido es reiterada y unánime nuestra jurisprudencia. A título de ejemplo, en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2013, decíamos que cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio no procede ya fijar justiprecio alguno, porque declarado ilegal el acto de desposesión de los bienes, lo procedente es que se proceda a su restitución, y, además de ello, a indemnizar los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado. En suma, es cierto que ya no procedería hablar de justiprecio porque no existe expropiación ni, por tanto, reglas legales de valoración». Igualmente, en Sentencia de 5 de diciembre de 2011 (casación 5678/08 ), con cita en otras anteriores (4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2011, y, 8 de junio de 2002), recordaba que las consecuencias de la declaración de nulidad del expediente expropiatorio, en los casos en los que resulte imposible reponer la situación a su estado primitivo por estar íntegramente ejecutada la obra, no son la retroacción de dicho expediente a su iniciación, sino la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado al propietario con la ocupación ilegal de sus bienes….., y se ha venido calculando dicha indemnización en atención al justiprecio debido más un veinticinco por cien. A ellas puede añadirse, entre otras muchas, la de 19 de noviembre de 2013). Resumen y corolario de cuanto antecede es que la Sentencia recurrida incurre en una clara infracción del art. 58 de la LEF, pues constando ya la firmeza de la precitada Sentencia de 12 de febrero de 2010, que declaró la nulidad del procedimiento expropiatorio, y sustituyó el justiprecio por una indemnización, el expediente de retasación y su justiprecio había perdido sobrevenidamente su objeto, por inexistencia de justiprecio expropiatorio del que traía causa. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 8 de noviembre de 2001, 6 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2012 donde se afirmaba que » Pues bien, constatada igualmente que la retasación se insta el 19 de mayo de 2003, esto es, transcurridos más de dos años desde la fecha de la sentencia de instancia que anuló el procedimiento expropiatorio, razón asiste a las aquí recurrentes para, de conformidad con reiterada jurisprudencia relativa a la vía de hecho derivada de la nulidad del instrumento urbanístico que legitima la expropiación, aducir que no nos encontramos ante un expediente expropiatorio que podría en su caso viabilizar la retasación instada y sí ante otro de naturaleza indemnizatoria.”

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¿Qué dos requisitos deben concurrir para que se admita una deducción del gasto en el impuesto de sociedades?

¿Qué dos requisitos deben concurrir para que se admita una deducción del gasto en el impuesto de sociedades?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de abril de 2015 que recuerda “como recogen las Sentencias de esta misma Sala nº 25/2009 de 19 de enero y nº 840 de 23 de octubre de 2007 los gastos, por regla general, tienen el carácter de deducibles, pero la admisibilidad de la deducción del gasto en el Impuesto sobre Sociedades requiere, en primer término, la efectividad y la justificación mediante el correspondiente documento o factura y, además, su contabilización, exigencia derivada de que la valoración del gasto se lleva a cabo atendiendo a sus valores contables, y su imputación, salvo excepciones al ejercicio en que se devengan.”
Añade la Sala que “así las cosas, todo gasto correlacionado con los ingresos, esto es, con la actividad, en tanto que no constituye pues liberalidad, es deducible en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre el Valor Añadido – artículos 10 y 14 del TR de la Ley IS 2004 , de aplicación al caso, y artículos 92 a 95 y 97 de la Ley 37/1992. Por su parte el TEAC en resolución de 5 de mayo de 2006 señala que «como se ha reconocido en numerosas resoluciones de este Tribunal no es suficiente con la contabilización del gasto y justificar el pago efectivo del mismo sino que debe atenderse a probar principalmente la realidad del servicio obtenido como contraprestación, su naturaleza, finalidad y su correlación con los ingresos». Añadiendo que cuando existan indicios que autoricen a poner en duda la realidad de la prestación del servicio «sí que cabe exigir al sujeto pasivo que pruebe del modo más coherente posible la realidad del servicio». En definitiva los gastos deducibles requieren su acreditación de forma fehaciente, clara y exacta (STS 26/7/1994). Dispone el artículo 16 de la LGT » 1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible grabado será el efectivamente realizado por las partes. 2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos de los exclusivamente tributarios. 3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.
El negocio simulado encubre una contradicción entre la voluntad interna y la declarada que puede ser total o bien parcial, siendo de cuenta y cargo de la Administración la acreditación de esa simulación. Así lo expresa el TS en sentencia de 20 de septiembre de 2005 cuando indica: «En el ámbito general del negocio jurídico, la esencia de la simulación radica en la divergencia entre la causa real y la declarada. Y puede ser absoluta o relativa. En la primera, tras la apariencia creada no existe causa alguna; en la segunda, tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso. Tras en el negocio simulado existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes.»
Por último recuerda la Sala “en lo que atañe a la prueba de la simulación dispone el artículo 105 de la LGT que » en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo «, y por lo tanto la carga de la prueba de la simulación corresponde a la Administración, mientras que corresponde al sujeto demostrar la existencia de plena concordancia entre la voluntad real y la declarada.
No es fácil demostrar la simulación y para ello la Administración se vale, además de todo aquello que sea de su interés y quede acreditado en el expediente administrativo, también de la prueba de presunciones, prueba que está recogida y contemplada en el artículo 108-2 de la LGT, a cuyo tenor «Para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.»

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¿Qué norma obliga a un Juez o Tribunal a no incurrir en falta de desconsideración con los Fiscales, abogados, Secretarios, Forenses Policías, personal judicial y ciudadanos?

¿Qué norma obliga a un Juez o Tribunal a no incurrir en falta de desconsideración con los Fiscales, abogados, Secretarios, Forenses Policías, personal judicial y ciudadanos?

La respuesta a esta cuestión, muchas veces olvidada, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 que nos enseña “en cuanto a la falta de desconsideración a la representante del Ministerio Fiscal, el art. 418.5 LOPJ tipifica como infracción grave «el exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración respecto de los ciudadanos, Secretarios, Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes de los Juzgados y Tribunales, de los miembros del Ministerio Fiscal, Abogados y Procuradores, Graduados Sociales y Funcionarios de la Policía Judicial. Por su parte el artículo 419.2 LOPJ tipifica como falta leve la desatención o desconsideración con iguales o inferiores en el orden jerárquico, con los ciudadanos, los miembros del Ministerio Fiscal, Médicos Forenses, Abogados y Procuradores, Graduados Sociales, con los Secretarios o demás personal que presten servicios en la Oficina Judicial, o con los funcionarios de la Policía Judicial.”
Recuerda el alto Tribunal que “en las sentencias de 25 de junio de 2010 (Rec. 302/2009), 3 de julio de 2013 (Rec. número 428/2012 y 29 de julio de 2014 (Rec. 512/2013) esta Sala ha declarado que: «En relación con las faltas grave y leve tipificadas en los artículos418.5 y 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado que la desconsideración a que se refieren tales preceptos no exige un animus ofensivo, de forma que basta con la voluntariedad con la que se realiza la conducta, pues la infracción que nos ocupa se sitúa en un ámbito ajeno a las ofensas al honor y se ubica en el terreno de la urbanidad, la cortesía y los buenos modales; es decir, se trata de una conducta irregular que es contraria a la cortesía exigible en la actuación judicial (por todas, las sentencias de 24 de abril de 1998, de 26 de noviembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 21 de noviembre de 2003 y 9 de diciembre de 2005)». 

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¿Cuándo incurre un Juez en infracción muy grave de desatención o ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales ex artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial?

¿Cuándo incurre un Juez en infracción muy grave de desatención o ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales ex artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 que afirma Sobre la naturaleza de la infracción muy grave de desatención del artículo 417.9 LOPJ QUE “en la reciente sentencia de 6 de abril de 2015 (rec. 470/2013), esta Sala ha afirmado que:
La «desatención» contempla solo aquellos supuestos en los que pesa sobre el Juez un deber inexcusable de actuar en un determinado tiempo que es esencial, o de hacerlo de una determinada manera que está definida taxativamente; y por ello lo que castiga es el hecho objetivo de la pasividad (cuando resulta inexcusable una actuación), o el proceder de manera contraria a la legalmente establecida (cuando existía la obligación de actuar en un determinado sentido, sin reconocerse un margen de apreciación). (..) En todo caso, se ha precisado, insistimos, en que la falta muy grave de desatención se refiere a comportamientos realizados por los Jueces y Magistrados en su faceta de empleados públicos, pero no a la actividad que encarna el núcleo principal del contenido de la función jurisdiccional. STS de 6 de octubre de 2010 (rec. 524/2008). “
Añade la Sala que “la procedencia o posibilidad de que el incumplimiento por parte de un Juez o Magistrado pueda ser incardinado en las conductas de «desatención» o «ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales», tipificadas en esos apartados 9 y 14 del artículo 417 de la LOPJ , tendrá lugar cuando se haya producido una absoluta falta del ejercicio de la actuación jurisdiccional que legalmente resulte obligada o, cuando, por un desconocimiento o una falta de diligencia abiertamente inexcusables, haya sido negada una determinada intervención jurisdiccional positiva que resulte obligada y haya sido solicitada, pero no cuando haya existido una concreta resolución jurisdiccional en la que haya sido realizada una interpretación o aplicación jurídica que pueda resultar desacertada a juicio del interesado. Asimismo, hemos precisado que la desatención como falta muy grave requiere que la obligación de atender incumplida por el Juez se cometa con relación a una actividad procesal sobre la cual éste tenga plena disponibilidad y conocimiento. STS Pleno, de 20 de abril de 2010 (rec. 131/2009 ).”
Por último precisa el alto Tribunal que “la falta muy grave de desatención se refiere a comportamientos realizados por los Jueces y Magistrados en su faceta de empleados públicos, pero no a la actividad que encarna el núcleo principal del contenido de la función jurisdiccional. STS de 6 de octubre de 2010 (rec. 524/2008). La procedencia o posibilidad de que el incumplimiento por parte de un Juez o Magistrado pueda ser incardinado en las conductas de «desatención» o «ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales», tipificadas en esos apartados 9 y 14 del artículo 417 de la LOPJ, tendrá lugar cuando se haya producido una absoluta falta del ejercicio de la actuación jurisdiccional que legalmente resulte obligada o, cuando, por un desconocimiento o una falta de diligencia abiertamente inexcusables, haya sido negada una determinada intervención jurisdiccional positiva que resulte obligada y haya sido solicitada, pero no cuando haya existido una concreta resolución jurisdiccional en la que haya sido realizada una interpretación o aplicación jurídica que pueda resultar desacertada a juicio del interesado.”

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¿Qué valor tiene un informe pericial no razonado?

¿Qué valor tiene un informe pericial no razonado?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 27 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos enseña sobre la prueba pericial “que ha de valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a lo dicho por la Sala de instancia (la falta de correspondencia entre la cifra suministrada por el perito y la pactada en la transacción), cabría añadir que el dictamen en cuestión se reduce a un cuadro sinóptico en el que se señala el número de viviendas que podrían haber sido construidas, el precio de venta del total de ellas y el lucro cesante sufrido por UFC, diferencia entre el precio de venta de las viviendas y los gastos de promoción. Señala el perito que para llevar a cabo la valoración ha tomado como referencia su propia experiencia en promociones de viviendas, precios de construcción y de venta conocidos por él, «haciendo una estimación objetiva y razonable, considerando que el mercado inmobiliario es cambiante y en estos momentos ha tocado techo». Pero el técnico informante no explica el origen de los datos que facilita ni suministra las razones que conducen a la conclusión valorativa que ofrece, por lo que su dictamen, emitido el 9 de abril de 2003, carece de la fuerza probatoria suficiente para sobreponerse y desdecir las inferencias fácticas que se obtienen de las otras pruebas consideradas por la Sala de instancia.”
Recuerda también el alto Tribunal que “un informe pericial no razonado ha de estimarse como una mera opinión, pues, en definitiva, su fuerza probatoria reside no tanto en la condición, categoría o número de sus autores como en su mayor o menor fundamentación o razón de ciencia [véanse las sentencias de 16 de junio de 2008 (casación 429/05), 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07), 17 de noviembre de 2008 (casación 5709/07), 1 de diciembre de 2008 (casación 5033/05), 16 de febrero de 2009 (casación 1887/07), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08) y 19 de enero de 2015 (casación 1418/13). Tan esenciales son en los informes periciales las conclusiones a las que llegan como los razonamientos que conducen a las mismas [sentencias de 27 de febrero de 2001 (casación 6378/96,), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08,) 19 de enero de 2015 (casación 1418/13).”

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En materia tributaria y de personal al servicio de la Administración Pública ¿qué requisitos deben concurrir para que los efectos de una sentencia firme que reconoce un derecho a una persona puedan extenderse a otras en ejecución de sentencia?

En materia tributaria y de personal al servicio de la Administración Pública ¿qué requisitos deben concurrir para que los efectos de una sentencia firme que reconoce un derecho a una persona puedan extenderse a otras en ejecución de sentencia?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece el auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 que al respecto nos enseña que “el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción establece que «en materia tributaria y de personal al servicio de la Administración Pública, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada en favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.
b) Que el Juez o Tribunal sentenciador fuera también competente por razón del territorio para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.
c) Que se solicite la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso».
Este precepto limita, por tanto, la extensión de efectos, en el ámbito tributario, a un tipo determinado de sentencias, las que hubieran reconocido una situación jurídica individualizada, no respecto de las sentencias meramente anulatorias, exigiendo, además, siempre que concurra identidad de situaciones jurídicas, que el juez o tribunal sentenciador sea también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones. Así pues el incidente corresponde al juez o tribunal que conoció del asunto en primera o única instancia, en los casos en que por vía de recurso se anule la sentencia desestimatoria de instancia y se reconozca, por primera vez, una situación jurídica, ya que la ley no diseña la petición de efectos como una reclamación autónoma sino como un incidente en ejecución de sentencia.
En cuanto a la competencia, así lo venimos declarando (Auto de 15 de noviembre de 2012, casación 742/2012, en el que se citan a su vez los de 9 de enero, 18 de octubre y 23 de noviembre de 2006, recursos de casación 6327/1999, 5795/2000, y 1982/2000, de 21 de febrero de 2007, casación 970/2000, de 24 de junio de 2009, casación 10418/2003 y de 3 de diciembre de 2009, casación 76/2009).

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En una expropiación ¿la valoración del suelo rústico por capitalización de rentas potenciales puede incluir los rendimientos de una actividad ajena a la que se viene desarrollando en la finca?

En una expropiación ¿la valoración del suelo rústico por capitalización de rentas potenciales puede incluir los rendimientos de una actividad ajena a la que se viene desarrollando en la finca?

La respuesta a esta cuestión es de signo negativo y así se ocupa de recordarlo la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en sentencia de 4 de mayo de 2015 afirma que “la valoración del suelo por capitalización de rentas potenciales no puede incluir los rendimientos de una actividad que, aun siendo compatible con el planeamiento, es completamente ajena a la actividad que se viene desarrollando y, sobre todo, que necesitaría la obtención de autorizaciones administrativas en un sector regulado como la energía eléctrica, ( artículos 4 y ss del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ) con unos requisitos técnicos y exigencias, -tales como la prevista en el art. 5 de dicha norma «Para la obtención de la autorización de la instalación, será un requisito previo indispensable la obtención de los derechos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes»- que no constan se hayan obtenido o se cumplan en el supuesto que nos ocupa. El informe pericial aportado parte de la posibilidad de realizar una instalación de estas características pero obvia la necesidad de obtener las autorizaciones administrativas necesarias para la implantación de este tipo de instalaciones y también se desconoce si se cumplen las exigencias técnicas para su instalación, al margen de que el propio informe pericial parte de que la instalación proyectada requiere una fuerte inversión (4.009.500 €), y no la mera utilización de los » medios técnicos normales para su producción» y calcula los beneficios sobre la venta de energía que genere en el futuro, por lo que resulta acertada la afirmación de la Sala considerando que nos encontramos ante una «expectativa absolutamente incierta» que no se corresponde con las exigencias del art. 23 del RRLS.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que la venta ambulante permita obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124.2 RD 557/2011?

¿Qué requisitos deben concurrir para que la venta ambulante permita obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124.2 RD 557/2011?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 13 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Cantabria, que con cita en varias resoluciones de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo declara que “estudiando la Jurisprudencia, el Tribunal Supremo, de antiguo venía considerando, aunque de forma casuística (según las circunstancias concurrentes en cada caso) que la venta ambulante era actividad marginal sin incidencia favorable en la economía nacional (SSTS 31 de mayo de 1995 y 27 de mayo de 1997 ). Pero, con antecedentes en 1998, se cambia la perspectiva (STS 12 de enero de 1998), a partir, sobre de todo, de 1999, la Sala Tercera del TS entiende que la venta ambulante encaja de modo pleno en el concepto de actividad lucrativa continuada no ya en una interpretación flexible y favorable a la regularización de la situación de los extranjeros afectados, sino en una mera interpretación literal, el lucro -que tanto quiere decir como beneficio, ganancia, agio o utilidad- incluye no sólo el beneficio económico superfluo, sino también, y quizás con mayor propiedad, la ganancia de medios indispensables para la subsistencia de quien realiza la actividad lucrativa. Esto es, la actividad con cuyo ejercicio el recurrente podría ganarse la vida y obtener medios económicos para residir en España en una actividad lucrativa (…). Sin embargo, tal y como indica la Sentencia Sala 3ª de 10 marzo 2008 , no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante, sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste. En este sentido se pronuncia, también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2002.”
Añade la Sala que “así, para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124.2 RD 557/2011 cuando el arraigo se acredita mediante informe que recomienda que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes y se alega que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. Sentencias de varios TSJ han concluido que tal y como precisa el precepto, deben cumplirse los requisitos del art. 105.3 del Reglamento y por ello no basta presentar una mera solicitud de licencia de ocupación de espacio público para venta ambulante o para actividad de este tipo. La acreditación de la viabilidad del negocio por cuenta propia puede efectuarse mediante informes de entidades con concierto con la administración a tal fin, como lo es en nuestro caso la AUTAE. Realmente se trata de una cuestión de prueba de la suficiencia económica y la viabilidad del proyecto, donde tendrán relevancia los informes antes indicados y el cumplimiento del deber de motivación el acto administrativo.”
Aplicando la anterior doctrina al supuesto que se resolvía en el recurso explicaba el Tribunal que “sobre esta cuestión, el informe de UATAE de 7 de octubre de 2013 es favorable al proyecto de venta ambulante y está elaborado atendiendo a los criterios de la asociación de trabajadores autónomos y a la propia experiencia profesional del extranjero, sin que el acto administrativo impugnado en la instancia aporte datos concretos de contradicción que permitan exigir mayor prueba en contrario al recurrente (principio general del artículo 217 de la LEC frente al deber de motivación de las resolución administrativas). En concreto la viabilidad de la propuesta profesional examinada no sólo se infiere del hecho de llevar más de cinco años realizando la actividad, sino de la viabilidad indicada en el citado informe y de que los datos apuntados tanto por la asociación como por el extranjero suponen la necesidad de una inversión monetaria quinquenal a la que puede hacer frente el extranjero con sus ahorros bancarios (ver extractos bancarios), además de soportar sus gastos ordinarios de vida. En cuanto a la asociación firmante del informe, hay que señalar que la propia administración firma convenios con estas APTAS (Asociaciones de Trabajadores Autónomos) con este fin de informar viabilidades de propuestas diferentes. Ahora bien no podemos obviar que no se acredita la concesión de licencias de venta ambulante y que dicho informe deja constancia exclusivamente de la solicitud de las licencias pero no de su otorgamiento.”

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¿En qué supuestos cabe la indemnización por el tiempo de permanencia en prisión provisional del art 249 de la LOPJ?

¿En qué supuestos cabe la indemnización por el tiempo de permanencia en prisión provisional del art 249 de la LOPJ?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 9 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que recordando sus anteriores sentencias de “23 de noviembre de 2010 (casaciones 4288 y 1908/06), a raíz de las SS TEDH de 25 de abril de 2010 (asunto PIUG PENELLA c. España, nº 1483/02 ), y de 13 de julio del mismo año (asunto TENDAM c. España, nº 25720/05), conforme a las cuales sólo cabe la indemnización prevista en el art. 294 LOPJ en los supuestos de inexistencia objetiva del hecho imputado, bien porque no ha existido en la realidad el hecho que motivó la prisión provisional, o bien, porque el hecho no está tipificado como delito. Por el contrario, cuando el hecho del que ha sido acusado es típico, como aquí acaece, ya no cabe hablar de inexistencia objetiva, y, consiguientemente, no es subsumible en el art. 294.1 LOPJ.” Recuerda que “el autor sea absuelto por concurrir una causa de exclusión de la responsabilidad criminal no elimina la existencia del hecho imputado. Y que la causa de exclusión sea una causa de justificación o una causa de exclusión de la culpabilidad es, a estos efectos irrelevante, ya que el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no vincula el derecho a la indemnización de los perjuicios sufridos por la prisión preventiva a la absolución sin más, ni a la conformidad a Derecho de la conducta del sujeto, sino más específicamente al acaecimiento de un error judicial consistente en decretar esta medida contra una persona luego absuelta por inexistencia del hecho imputado -o delictivo», como aquí acontece. No existiendo doctrina contradictoria que unificar en la Sentencia impugnada, que aplica correctamente nuestra vigente doctrina legal, falta el presupuesto esencial justificativo de un recurso de unificación de doctrina, que es la identidad de razón con la Sentencia ofrecida como contraste, y ello como consecuencia de la rectificación de nuestra inicial jurisprudencia, y esa desidentidad en relación con la interpretación jurisprudencial del precepto aplicado determina, lógicamente, la distinta decisión respecto de la pretensión indemnizatoria aquí correctamente denegada.”

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