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¿Está legitimado el Ministerio Fiscal para formular pretensión civil indemnizatoria si el perjudicado no se ha personado en el proceso penal?

La respuesta es de signo positivo. Así lo declara la Sala de lo Penal en su reciente sentencia número 163/2019 de 26 de marzo que recordando anterior resolución STS 1126/2006 de 15 noviembre de 2006,  señala que “una cosa es que la ausencia de personación del perjudicado en la causa penal no suponga que renuncia a la indemnización e, incluso, que la renuncia se haya de efectuar de forma expresa y terminante, como establece el artículo 110 del texto legal, y otra bien distinta y determinante que, en cualquier caso, deba existir siempre una pretensión formulada por perjudicado o Fiscal, para poder ofrecer al Tribunal la posibilidad de pronunciarse.”

Añade el alto Tribunal que “señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, STS 252/2017 de 6 de abril de 2017 que olvida que, si bien aquellos principios imponen no dar más de lo que ha sido pedido, en este caso se reconoce que no se dio más de lo pedido por el Ministerio Fiscal. De ahí que la cuestión a debatir sea la de la legitimación del Ministerio Fiscal para formular tal pretensión indemnizatoria. Al respecto debemos señalar que el artículo108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Fiscal a entablar, juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que «haya o no en el proceso acusador particular». La única excepción prevista es la de que el «ofendido renunciare EXPRESAMENTE su derecho». Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle. Por lo que no podemos compartir la tesis aventurada por la recurrente en el sentido de que las acusaciones particulares al ejercitar la acción y dirigirla solamente contra «ADECUA» han renunciado a exigir responsabilidades a «SALM SAS». Menos en el caso de la acusación de las empresas contratistas, respecto de las cuales la recurrente admite que cambiaron de parecer y en las conclusiones definitivas decidieron formular una petición de responsabilidad civil contra «SALM». No cabe admitir que se vulnera el derecho de defensa al incluir a esos ofendidos entre los que deben ser indemnizados.”

Para la Sala “ejercitada la acción civil por el Ministerio Fiscal ninguna otra defensa sería concebible por el mero hecho de que el número de los que formulan esa misma petición sea mayor». Hay que recordar que el Artículo 108 LECRIM señala que: «La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables. Y el artículo 112 LECRIM señala que: Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. Recordemos, como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1125/2011 de 2 Nov. 2011, Rec.972/2011 que «la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque,  como  es  sabido,  no  todos  los  ilícitos  penales  producen  un  perjuicio  evaluable  económicamente a  persona  o  personas  determinadas.  Procesalmente,  porque  el  ejercicio  de  la  acción  civil  en  el  proceso penal  puede  resultar  exceptuado  bien  por  la  renuncia  de  su  titular,  bien  por  la  reserva  de  las  acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil. Pero es solo la renuncia del perjudicado la que extingue la acción civil, que, desde ese momento, no podían ya ser ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS 13/2009 de 20-1 ).Y, como incide la sentencia antes citada, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108 , que requiere que el ofendido renuncie «expresamente» a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo en el art. 110 en que es menester de este derecho se haga en su caso de una manera «expresa y terminante», lo que no acontece en el presente caso por una mera referencia al concepto concreto que reclama. Con ello, la renuncia debe ser expresa, no suponiendo tal la reclamación de un concepto concreto como el que postula el Ayuntamiento antes citado del pago del precio pagado por los terrenos. Y ante ello, nada impide  desde  luego,  si  esa  fuera  la  voluntad  del  Ayuntamiento,  que  la  renuncia  se  manifieste  expresa  y terminantemente en ejecución de sentencia por quien estuviera legitimado para ello”

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¿Puede concederse en el juicio oral un nuevo turno de interrogatorio al Fiscal sin causar indefensión?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 163/2019 de 26 de marzo declara que “con respecto a conceder un turno nuevo de intervención a la fiscalía en la práctica de la prueba pericial noes motivo que suponga una prueba de imparcialidad, sino atender una petición de parte de complemento de interrogatorio, bien sea a los testigos o a los peritos, lo que no la compromete en modo alguno ni genera indefensión a la defensa que podrá preguntar cuando le corresponda, o, también, en la misma línea interesa alguna nueva pregunta. Con ello, el hecho de conceder a la acusación un nuevo turno de intervención ya finalizado no supone ninguna infracción procesal.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que  opere la prueba indiciaria?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 163/2019 de 26 de marzo nos enseña que dicho Tribunal en STS 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016 .El TC (en SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable dela realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos». No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.”

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¿Puede impugnar un comunero un acuerdo adoptado en la Junta de la comunidad de propietarios si no le afecta el acuerdo?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia número 144/2019 de 6 de marzo. Mantiene el alto Tribunal que no ostenta legitimación el comunero si no le afecta ni siquiera de forma indirecta para impugnar un acuerdo comunitario.

Para el alto Tribunal “de lo actuado se deduce que la comunidad de propietarios comenzó a cargar gastos comunitarios a los titulares del sótano, los que hasta un determinado momento estaban exentos de facto de los mismos. Esa atribución de gastos consta efectuada, al menos desde los ejercicios 2011/2012 y 2012/2013. Esa contribución a los gastos no producía ningún perjuicio a los titulares de las viviendas, sino que coadyuvaba a incrementar la dotación económica de la comunidad. La primitiva exención de gastos no consta justificada por una pretendida compensación, que fue rechazada en sentencia de 15 de abril de 2016 de la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso de apelación 591/2015), contra la cual se interpuso recurso de casación que fue inadmitido por esta sala de 21 de noviembre de 2018, sentencia que también denegó la legitimación activa del demandante. En la mencionada sentencia de 15 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid se hace referencia a otra sentencia de 31 de marzo de 2015 de la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que se declaró que no era una mancomunidad sino una sola comunidad de propietarios. La demanda interpuesta tiene su sustento principal en la atribución de gastos a los titulares de los sótanos, que considera indebida y las consecuencias del impago de dichos gastos o cuotas por los titulares del sótano. En la sentencia recurrida se entiende que el actor reúne los requisitos que establece el art. 18 de la LPH en cuanto propietario. Sin embargo aprecia falta de legitimación activa, de acuerdo con el art. 10 de la LEC, al entender que no acredita el perjuicio que dicho acuerdo le pueda producir.”

Al respecto recuerda el alto Tribunal que “esta sala en sentencia 671/2011, de 14 de octubre, declaró: «dice el artículo 18.2 de la LPH, introducido por la Ley 8/1999 que «estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios. «El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.”

Añade la Sala que “en sentencia 496/2012, de 20 de julio, se declaró: «A) Las sentencias dictadas por esta Sala en las que la parte recurrente funda el interés casacional de este motivo de su recurso, no declaran la legitimación de aquellos copropietarios que, pese a no haber sido privados de su derecho a voto, impugnan los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios por tal motivo. La reciente STS de 14 de octubre de 2011 [RC 635/2008] al examinar la legitimación de un comunero que no está al corriente de pago de las cuotas comunitarias, ha declarado en relación al artículo 18 LPH «El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.» Del mismo modo, la STS 18 de diciembre de 2005 RC 2469/2003, ha señalado «Con mención a la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, en los supuestos detallados en las letras a), b) y c) del artículo 18, este precepto dispone que estarán legitimados los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto. La actora tiene la facultad de actuar en su propio nombre en el proceso, pero no en beneficio de otros propietarios, que no han impugnado el acuerdo de la Junta y, por consiguiente, han mostrado su conformidad con lo decidido, amén de que la demandante no ostenta poder de representación de esos comuneros, por lo que carece de legitimación activa para litigar por ellos.»

Afirma la Sala que “la aplicación de esta jurisprudencia al supuesto que se examina exige la desestimación del motivo del recurso. Nada impide que los recurrentes, como así han hecho, puedan impugnar ciertos acuerdos adoptados en un junta de propietarios por considerar que no se aprobaron con las mayorías exigibles o de algún otro modo vulneraron la LPH, pero no puede sustentarse su acción en el hecho de que se privara indebidamente del derecho a votar a algún copropietario distinto de los que formalizaron la demanda origen del pleito. Solo este comunero estaría legitimado para impugnar el acuerdo por tal motivo, del mismo modo que solo quien haya acudido a la junta y haya salvado su voto estará legitimado para impugnar, sin que aquel propietario que no lo haya salvado pueda sustentar una acción fundada en tal circunstancia». De la referida doctrina jurisprudencial se deduce que el propietario impugnante ha de respetar el dictado del art. 18 de la LPH, pero partiendo de la necesidad de que el acuerdo le perjudique de alguna manera, aún indirectamente. De hecho en la mencionada sentencia 496/2012 se partía de la ocupación por parte de la comunidad de parte de un elemento común de uso privativo y de la necesidad de mantenimiento de un nuevo ascensor, extremos que notoriamente podían producir algún perjuicio al comunero disidente. En el presente caso, no consta perjuicio alguno para el demandante dado que:

  1. No es copropietario del sótano.
  2. No le afecta negativamente el pago de cuotas por los comuneros del sótano.
  3. En realidad le beneficia dicho pago, en cuanto potencia las arcas de la comunidad.
  4. En el recurso de casación no dedica un razonamiento al pretendido perjuicio personal que le causa el acuerdo impugnado.

El recurrente entiende que actúa en aras a la seguridad jurídica y por la confianza en las relaciones comunitarias, argumento que debe rechazar la sala, dado que con la presente impugnación no se pretende preservar el orden jurídico sino que se obstaculiza (y no es la primera vez), sin causa justificada, el pacífico funcionamiento de la comunidad de propietarios (STS 442/2018, de 12 de julio).”

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¿Cómo afecta el cómputo de la prescripción en la solidaridad impropia?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 161/2019 de 14 de marzo declara que “como recuerda la sentencia 709/2016, de 25 de noviembre «La sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003, reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada «solidaridad propia», regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.”

Añade el alto Tribunal que “a partir de estas resoluciones, la sala 1.ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que «si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes». Así se expone, aunque en responsabilidad de agente de la edificación, en la sentencia 5/3/2015, de 17 de septiembre. «En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil («cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria»), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos «en todo caso» (artículo 17.3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo (SSTS24 de mayo y 29 de noviembre de 2007, 13 de Marzo de 2008, 19 de julio de 2010 y 11 de abril de 2012).

En el concreto caso analizado declara la Sala que “la sentencia recurrida yerra por contemplar un supuesto de hecho que no es el que aquí se plantea. No se trata de que el conductor del vehículo y la entidad aseguradora concurriesen en el origen del daño y, al no poderse individualizar su responsabilidad, la sentencia la declare solidaria. La entidad aseguradora no concurrió con su conducta a la producción del daño sino que aseguraba su cobertura merced al contrato de seguro, hasta el punto de que el perjudicado, conforme al art. 76 LCS, pudo demandar solamente a la aseguradora y no al conductor asegurado, causante y origen del daño. Por tanto, se trata de una solidaridad propia que viene impuesta ex lege, a la que se ha de aplicar las reglas previstas para ella y en especial la previsión contenida en el art. 1974.

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¿Qué es el agente encubierto virtual en una investigación penal?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 140/2019 de 13 de marzo en la que declara que “la Sala sentenciadora de instancia señala acertadamente que la figura del agente encubierto, aparece regulada en  el  art.  282  bis  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Criminal  ,  precepto  que  se  introduce  ex  novo  en  nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, con la nueva redacción del precepto por la LO 185/2010, de22 de junio, que introdujo al n° 4, y la modificación operada a raíz de la LO 13/2015, a través de la introducción de los nuevos apartados seis y siete. La incorporación de este medio de investigación no significa que no se hubiera utilizado nunca anteriormente, con plena garantía de legalidad. No siempre las leyes colman vacíos sino que vienen a sancionar, regulándolas adecuadamente, técnicas de investigación que ya contaban con un genérico soporte normativo, pero que es conveniente que tengan una adecuada regulación legal. En lo que respecta al concepto de agente encubierto, este es un concepto legal, previsto en el propio art.282 bis LECrim, en el que el término agente se toma de una de sus acepciones, la de agente policial, y en la que el adjetivo encubierto hace referencia a la ocultación de la identidad, condición e intenciones como policial. También podemos atender, en cuanto a su definición, a lo dispuesto en el FJ. 6° de la STS 1140/2010,29 de diciembre, la cual señala que: El término undercover o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos. Véase, en el mismo sentido, la STS 395/2014, 13 de mayo, FJ. 3°, la cual prevé que el agente encubierto «ha de tratarse de un miembro de la policía judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos que se relacionan en el art. 282 bis, una especie de excusa absolutoria impropiamente recogida en una norma procesal». Damos por nuestra la argumentación jurídica de la Audiencia.”

Para el alto Tribunal “en primer lugar, en lo que respecta al posible ámbito de actuación del agente encubierto, debemos partir de que, ya desde el apartado 1 del art. 282 bis LECrim, se establece como requisito que nos encontremos ante «investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada». Además, el apartado 4 se encarga de establecer qué debemos entender por delincuencia organizada, disponiendo que «a los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas» y añadiendo a continuación una serie tasada de delitos2 cuya comisión, de forma permanente o reiterada, es requisito indispensable para posibilitar la actuación del agente encubierto. El segundo aspecto a tener en cuenta, es la necesidad de que medie una autorización judicial. Ello se debe a que nos encontramos de nuevo ante una figura que, a través de su actuación, puede afectar a derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. La limitación de estos derechos fundamentales, llevada a cabo por la autoridad pública, debe obedecer a un fin legítimo, ser proporcional y estar amparada legalmente, lo cual es previsto por el legislador a través de esta exigencia de autorización judicial previa, autorización que debe estar motivada y ser precisa para el logro de los fines de la investigación en marcha. Los agentes de policía de esta manera se verán autorizados «a actuar bajo supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos» ex art. 282 bis 1 LECrim.”

Añade la Sala que “esta identidad supuesta tiene una duración máxima definida en un plazo de seis meses, con posibilidad de ser prorrogados por periodos de igual duración, siempre que la investigación lo requiera justificadamente. Otra nota característica de esta figura es el deber de información exigido al agente encubierto, el cual deberá poner la información que vaya descubriendo a disposición de quien autorizó la investigación, a la mayor brevedad posible. Como se puede observar, no se fija un plazo determinado para el cumplimiento de este deber sino que el legislador se limita a disponer que «deberá ser puesta a la mayor brevedad posible». Tampoco se establece la forma concreta de la puesta en conocimiento ni se exige la comparecencia personal del agente. Todo ello supone que se deje en manos de la jurisdicción competente la resolución de estos aspectos y  la  determinación  del  modo  en  que  esta  información  será  puesta  en  conocimiento,  atendiendo  a  cada investigación en concreto, puesto que el agente se puede encontrar con serias dificultades en determinadas ocasiones para remitir la información personal e inmediatamente. En  la  STS  575/2013,  28  de  junio ,  destacamos  que  el  precepto  menciona  a  «actividades  propias  de  la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no.”

Explica además el alto Tribunal que “la reforma de LO 13/2015 ha introducido los apartados 6 y 7 del art. 282 de la LECrim. El apartado 6 introduce la novedosa figura del agente encubierto informático, tratando el legislador, una vez más, de adaptar el texto legal a la sociedad digitalizada en la que nos encontramos inmersos. Su previsión se ve enfocada a la investigación de los delitos llevados a cabo por la delincuencia organizada dispuestos en el apartado 4, antes mencionados; de los designados en el art. 579 LECrim, a saber, delitos de terrorismo, delitos cometidos en el seno de una organización criminal o delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; o cualquier otro delito cometido a través de medios informáticos. Además, se prevé que este agente encubierto podrá intercambiar o enviar archivos ilícitos, por razón de su contenido, para poder conseguir con ello algoritmos que le permitan conocer la identificación del investigado, siempre contando con la autorización judicial pertinente. Por  último,  el  apartado  7  regula  la  posibilidad  de  que  el  agente  pueda  filmar  imágenes  y  grabar  las conversaciones que éste mantenga con el investigado, incluso si se desarrollan en el interior de un domicilio. Para ello y en todo caso, el agente deberá contar con una autorización previa otorgada por el Juez competente. Esta posibilidad podría quedar amparada por el art. 282 bis 3 LECrim, en el cual se prevé que cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las correspondientes autorizaciones.”

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¿Qué quorum es necesario para cerrar el acceso a una comunidad de propietarios si hay locales que pueden verse afectados?

Responde y aclara esta interesante cuestión la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo en su reciente sentencia número 141/2019 de 6 de marzo que  nos enseña que “esta sala se ha pronunciado en supuestos semejantes al presente al resolver impugnaciones por parte de  los  propietarios  de  locales  de  acuerdos  de  cerramiento  adoptados  por  mayoría  en  la  comunidad  de propietarios. De acuerdo con esta jurisprudencia no es precisa la unanimidad y es válido el acuerdo por el que la mayoría aprueba un cerramiento por razones de necesidad, de modo que se limitan los accesos al inmueble en beneficio general, siempre que no se altere el uso originario previsto en el título constitutivo, no se cause un perjuicio a los dueños de los locales y, en particular, se respete su derecho de modo que esté abierto el acceso durante las horas en que los locales tengan la facultad de permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia STS 416/2009, de 3 de junio , con cita de las SSTS de 15 de febrero de1988 , de 19 de noviembre de 1996 y 3 de marzo de 2003). Con posterioridad, se han pronunciado sobre este problema las sentencias 924/2011, de 13 de diciembre, y 971/2011, de 10 de enero de 2012, en las que se ha confirmado el mismo criterio, al mismo tiempo que se ha insistido en la relevancia de la base fáctica década supuesto litigioso.”

Añade el alto Tribunal que “con anterioridad, la sentencia 554/2005, de 6 de julio, para rechazar la pretensión de nulidad de un acuerdo de cerramiento con verjas de una zona privada interior, declaró:» Dicha tesis no puede ser mantenida, pues dichas obras de cerramiento son necesarias, pero en ningún caso modificativas y extraordinarias, lo que necesitaría la unanimidad. Y además en ningún momento la parte actora ha demostrado que esas obras supongan una modificación del título constitutivo de la propiedad, y ni mucho menos que un cierre que sólo se realiza fuera del horario comercial suponga la modificación esencial de un elemento común de la propiedad. Son unas simples obras necesarias, porque con ellas se evitaría el deterioro que se está produciendo en la urbanización a consecuencia de la presencia continuada de gamberros en la plaza que separa los bloques y donde están situados los locales comerciales, lo que supone un peligro parala salud y riesgos de accidentes, dada la presencia de suciedad, botellas rotas, preservativos y jeringuillas, lo que se evitaría por la ejecución de las obras cuestionadas. «Y en este sentido y para apoyar la desestimación de los recursos está la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1988, que habla de las decisiones de la Junta de Propietarios que limitan los accesos al inmueble en beneficio general, y para las que no se requiere unanimidad. «Y en el mismo sentido la sentencia de 19 de noviembre de 1996 cuando dice: «…Como declara la sentencia recurrida y esta Sala lo comparte, las referidas obras de cercamiento o cerramiento, en la ya dicha forma en que las mismas han sido realizadas, no integran alteración de la estructura o fábrica del edifico o de sus elementos comunes, ni afectan al título constitutivo, por lo que para la ejecución de las mismas bastaba el acuerdo de la mayoría, como así se hizo». Y la más reciente de 3 de marzo de 2003 que afirma: «… En efecto, la cuestión relativa a la aplicación o no de la regla de la unanimidad para la validez en la adopción del acuerdo depende delas características de la obra de cerramiento, pues si estas son, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1995 «extraordinarias, necesarias y no modificativas» de los elementos comunes, el acuerdo exigible se rige por la regla de la mayoría, lo que no sucedería si son obras que alteran los elementos común es tal como razona, en otro caso, de cerramiento la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1996 .”

Para la Sala, en el caso que examina “el razonamiento de la Audiencia no resulta correcto ni se ajusta a la jurisprudencia de la sala. La razón por la que la sentencia considera que es precisa la unanimidad es el carácter común de la plaza y que el cerramiento comporta la alteración de la realidad, de la morfología del edificio, por lo que deben dar su plena conformidad quienes se van a ver afectados por el cerramiento en razón de sus mejores expectativas comerciales. Sin embargo, de la lectura conjunta de los arts. 10 y 17 LPH (también arts. 11 y 12 con anterioridad a su derogación por la Ley 8/2013, de 26 de junio) resulta que no toda obra que altere la configuración externa del inmueble requiere la unanimidad. En el caso, la sentencia recurrida, sin modificar los hechos probados en primera instancia, razona con apoyo en la consideración de la plaza como elemento común, pero no valora otras circunstancias que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, deben ser tenidas en cuenta y que sí fueron debidamente valoradas por el juzgado para apreciar la naturaleza del acuerdo y rechazar la exigencia de unanimidad. Así, en primer lugar, la propia Audiencia afirma que en el título nada se regló sobre la «geografía» de la plaza y que los motivos que llevan a la mayoría a acordar el cerramiento, que el juzgado consideró «sobradamente acreditados», constituyen argumentaciones «muy serias y razonadas». En atención a estos datos, y al hecho no discutido de la accesibilidad a los locales tanto por el interior, a través de los elementos comunes, como por el exterior, directamente desde la calle, esta sala considera que en el caso no es precisa la unanimidad para el acuerdo adoptado, siempre que el acceso esté abierto durante el horario comercial para no perjudicar a los propietarios de los locales. Ello por cuanto el acuerdo comporta un acto de administración para la realización de obras valoradas como necesarias que, además, no modifican el título constitutivo. En el título se contempla el uso común de la plaza, y ese uso no se altera con el cerramiento, pues no se trata de impedir el paso sino de regularlo, de modo que se permite el acceso a terceros por causa justificada. Por otra parte, puesto que los locales cuentan con acceso libre desde el exterior, el posible perjuicio futuro que se pudiera ocasionar en una eventual segregación de los locales no tiene entidad para impedir la validez de un acuerdo adoptado para la realización de obras extraordinarias, necesarias y no modificativas. En consecuencia, carece de justificación razonable el ejercicio de la acción de impugnación. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de primera instancia.”

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Criterios orientativos a la hora de valorar la declaración de una víctima en el proceso penal

El Tribunal Supremo fija en una sentencia los criterios orientativos a la hora de valorar la declaración de una víctima en el proceso penal.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-en-una-sentencia-los-criterios-orientativos-a-la-hora-de-valorar-la-declaracion-de-una-victima-en-el-proceso-penal.

 

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¿Cómo se debe calificar el crédito concursal por rentas de las que es acreedor otra sociedad del grupo de la concursada?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia número 125/2019 de 1 de marzo, que no enseña que “en su redacción original, el art. 92.5.º de la Ley Concursal establecía que eran créditos subordinados «los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1.º del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural». Conforme a esta regulación, eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares las personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo los créditos por salarios previstos como créditos con privilegio general en el art. 91.1º de la Ley Concursal cuando el concursado fuera una persona natural.”

Añade la Sala que “como consecuencia de lo expuesto, y en lo que aquí interesa, cuando el concursado era una persona jurídica(y, en concreto, una sociedad mercantil), eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares «los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera» (art. 93.2.1.º de la Ley Concursal) y aquellos de los que fueran titulares «las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios» (art. 93.2.3.º de la Ley Concursal),pues tanto unos como otros eran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica.2.- Las críticas a la excesiva extensión del supuesto de hecho de dichas previsiones provocaron que en las sucesivas reformas se limitaran los supuestos de hecho de estas normas en sus aspectos temporal, objetivo y subjetivo, mediante la modificación de los apartados 1 .º y 3.º del art. 93.2 o bien del art. 92.5.º, ambos dela Ley Concursal .3.- Así, en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se exigió que la condición de socio con una participación significativa del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal se tuviera «en el momento del nacimiento del derecho de crédito». Y para los socios de las sociedades del grupo mencionados en el art.93.2.3.º, se introdujo la exigencia de que se tratara de socios con una participación significativa en los términos del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal. 4.- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo en el art. 93.2.3.º de la Ley Concursal la exigencia, para que pudieran considerarse como personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, de que los socios de las sociedades del grupo fueran «comunes». Y modificó el art. 92.5.º de la Ley Concursal al añadir un inciso final, de modo que quedó redactado así: «Son créditos subordinados: […]» 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor alas que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican » (en cursiva la parte añadida en la reforma).Esta es la redacción de los preceptos que, por razones temporales, es aplicable para resolver el recurso .5.- El precepto en cuestión establece dos requisitos para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación: uno es objetivo y se refiere a la naturaleza del crédito, y el otro es subjetivo, relativo al titular del crédito. 6.- El requisito objetivo consiste en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad». Entre los créditos derivados de «préstamos o actos con análoga finalidad» pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado.”

En el concreto caso examinado por la Sala de lo Civil, se declara que “en el presente caso, podemos considerar que se cumple el requisito objetivo exigible para aplicar la excepción, porque un crédito por rentas pendientes de pago no puede considerarse, en principio, como un crédito derivado de un préstamo o acto con análoga finalidad.8.- El requisito subjetivo consiste en que el titular del crédito sea una persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica de las previstas en el artículo 93.2.1 .º y 3.º de la Ley Concursal, esto es, socios de la sociedad concursada (o comunes a otras sociedades del grupo) que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales o sean titulares de los porcentajes de participación en el capital social que en esos preceptos se indican.9.- La interpretación de las normas permite obtener el significado correcto de las mismas mediante la aplicación de los criterios establecidos, en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 3.1 del Código Civil. Tales criterios de interpretación no permiten incluir en el elemento subjetivo de la excepción a la regla general de la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, contenida en el inciso final del art. 92.5.º de la Ley Concursal , a las sociedades integradas en el mismo grupo que la concursada, puesto que dicha excepción se circunscribe exclusivamente a los socios con una participación significativa a que hacen referencia los arts. 93.2.1 .º y 3.º de la Ley Concursal . La dicción de la norma es suficientemente clara y precisa.10.- Se argumenta en ocasiones que dicha excepción debería extenderse a las sociedades integradas en el mismo grupo por existir «identidad de razón» con los socios con una participación significativa. Con este argumento se está haciendo referencia claramente a la técnica de la analogía prevista en el art. 4.1 del Código Civil. 11.- Como ha declarado este tribunal en sentencias como la 514/2012, de 20 de julio , y las anteriores que en ella se citan, para aplicar la analogía es necesario, en primer lugar, la existencia de una verdadera laguna legal o, como dice el art. 4.1 del Código Civil , que las normas «no contemplen un supuesto específico»; en segundo lugar, es exigible la similitud jurídica esencial entre el supuesto que se pretende resolver, que no está previsto en las normas, y el ya regulado por estas, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados; esto es, la «identidad de razón» exigida por el art. 4.1 del Código Civil .12.- En el presente caso, no concurren los requisitos necesarios para aplicar analógicamente la norma prevista para los créditos concursales de que son titulares los socios con una participación significativa a aquellos de que son titulares las sociedades del mismo grupo que la concursada.13.- No existe laguna legal. El art. 93.2.3.º de la Ley Concursal considera personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. El art. 92.5.º de la Ley Concursal establece una regla general, que son créditos subordinados aquellos de los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, y algunas excepciones concretas a esta regla general, en las que no se encuentran los créditos de los que fueran titulares las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. El  supuesto  de  hecho  (los  créditos  de  que  son  titulares  otras  sociedades  del  grupo)  se  encuentra adecuadamente regulado en lo que se refiere a la calificación concursal del crédito, puesto que queda englobado en la regla general que prevé la subordinación de los créditos de que son titulares las  personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica y queda fuera de las dos únicas excepción esa esa regla, siendo de aplicación el aforismo exclusio unius, inclusio alterius. Tampoco existe identidad de razón. Si bien existen algunas razones comunes en la justificación de la subordinación de los créditos de socios con una participación significativa y de sociedades del grupo, como las hay en la subordinación de todas las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica(mayor información, capacidad de influencia), existen también diferencias entre las razones que justifican la subordinación de los créditos de unos y otros acreedores.15.- La opción de constituir un grupo de sociedades en vez de una sola sociedad con distintos departamentos o establecimientos es legítima, pero la ley ha considerado que las sociedades del grupo que tengan la condición de acreedoras no deben participar en el concurso en condiciones de igualdad con los acreedores externos y que, en consecuencia, los integrantes de ese grupo de sociedades no deben tener derecho a cobrar su crédito en las mismas condiciones que los acreedores externos, ni se les debe otorgar la posibilidad de conformar la mayoría que apruebe el convenio concursal de la integrante del grupo de sociedades declarada en concurso.16.- Ante la imposibilidad de que el concursado satisfaga regularmente los créditos de todos sus acreedores, la norma vigente asigna un menor valor a los créditos de que son titulares otras sociedades del grupo porque, al constituir este una unidad económica, una «empresa poli corporativa», la satisfacción de los créditos que el concursado tiene con las sociedades de su grupo puede suponer un beneficio indirecto para el propio deudor, al repercutir en beneficio de una sociedad integrada en el mismo grupo que el deudor.17.- Además, las operaciones que antes de la declaración de concurso haya realizado la futura concursada con otras sociedades de su grupo, de las que resulten créditos para estas, pueden responder no solo a la satisfacción de sus propias necesidades, sino también a la finalidad de satisfacer el interés del grupo y beneficiar a las sociedades integrantes del mismo, lo que hace que, una vez declarado el concurso, estas  deban situarse en un plano diferente, subordinado, respecto de los acreedores externos.18.- Por tanto, la regulación actual no permite excluir en ningún caso los créditos de las sociedades del grupo de la regla general de la subordinación.”

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¿Cuál debe ser la finalidad de las medidas cautelares?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Auto de 6 de marzo de 2019, que “la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte. El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad afirmando que «todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia» (STS 218/1994).”

Añade el alto Tribunal que “de acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores (art. 730.4 LEC).”

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