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¿Se puede condenar a la aseguradora al abono de las cantidades presupuestadas para gastos de mantenimiento y sustitución de prótesis en el futuro?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia número 29/2019 de 17 de enero resuelve que “consta que el sistema de Seguridad Social no se hará cargo del mantenimiento de la prótesis, al producirse el siniestro en un accidente de tráfico. La aseguradora consignó 120.000 euros dentro de los tres meses posteriores al siniestro; 57.448,10 euros el 8 de marzo de 2012 y 78.449,53 euros con el allanamiento parcial a la demanda (23 de octubre de 2013). Computadas las consignaciones en la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda instancia se condena a pagar a la aseguradora 584.766,96 euros, de los que 459.000 euros se corresponden con los recambios que en el futuro deberán afrontarse.”

Pues bien, la Sala declara que “la necesidad de la sustitución de las prótesis no es una mera posibilidad sino una realidad cierta, junto con la evidencia de un daño personal actual relacionado con el accidente de tráfico con consecuencias lesivas en el presente, no siendo de recibo que la aseguradora acepte el abono de una prótesis pero no su mantenimiento por desgaste o deterioro, cuando todo tiene origen en el siniestro de tráfico. No se trata de un suceso futuro o incierto, sino de un evento actual con consecuencias económicas precisas y evaluables en la actualidad, ante un proyecto de vida que no peca de optimista. No estamos ante una condena de futuro (art. 220 LEC), sino ante una condena pecuniaria de presente, por los perjuicios ciertos, conocidos, evaluables y no hipotéticos, que se producen al demandante. Por ello se concede esta cantidad en la sentencia recurrida sin ir más allá de la fecha de la “sanación o consolidación” de las secuelas, sino que se parte de la situación existente en la fecha de la “consolidación”, momento en que puede evaluarse el perjuicio y obtenerse la indemnidad.”

Añade el alto Tribunal que “del mismo modo que la aseguradora considera razonable el abono de la prótesis instalada, en la fecha de la consolidación de las secuelas, debe asumir los gastos necesarios para que la prótesis que en el inicio se considera aceptable, siga siéndolo a lo largo de la vida del lesionado. El legislador no pretendió, ni lo ha dicho, que se asistiese ortopédicamente a los lesionados, en este caso, durante los tres primeros años (fecha de obsolescencia de las prótesis) y que tras dicho período fuesen ellos los que tuvieran que hacer frente a dichos materiales, suponiendo que tuvieran solvencia económica para ello, viéndose abocados, en caso contrario, a muletas o silla de ruedas, según los casos. En este sentido la sentencia 991/2015, de 20 de octubre, y las que esta recoge, dan carta de naturaleza a los daños sobrevenidos reconocidos en el anexo primero-8 (SIC) (1.9) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor 30/1995. Por lo que si los daños sobrevenidos e inciertos son objeto de cobertura en el seguro, con más justificación la tendrán los daños que se sabe que sobrevendrán y no pecan de incerteza sino de evidencia, actualidad y notoriedad. Igualmente el apartado 1.7 del anexo al baremo establece: “7. La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado”. Asimismo en sentencia 218/2016, de 6 de abril, en la que fue parte la misma compañía de seguros que en el presente recurso (Reale) se refiere supuesto de “prótesis femoral” (siniestro acaecido el 27 de junio de 2009), sin que la aseguradora discutiese la idoneidad de las renovaciones futuras, declarando esta Sala: “4.- La posibilidad de indemnizar estos gastos futuros que traen causa del accidente de tráfico, como perjuicio patrimonial, ya se trate de gastos derivados de actos médicos curativos, paliativos del dolor, de rehabilitación, etc.; bien estén encaminados al restablecimiento del derecho a la salud o al menos, dirigidos a asegurar a la víctima un mínimo de calidad de vida en atención a la pérdida de salud que conlleva el menoscabo psicofísico sufrido, está reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (STS 22 de noviembre de 2010), sobre la base de entender los daños psicofísicos “en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud” y de aplicar como elemento de integración los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil que consideran daño patrimonial resarcible a toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso y, que al referirse a la indemnización del dicho daño corporal, establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye “la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica.”

Explica la Sala que “este criterio ha sido recogido en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al establecer expresamente en su artículo 115, el directo resarcimiento al lesionado del importe de las prótesis y órtesis que precise a lo largo de su vida, debiendo la necesidad, periocidad y cuantía de los gastos de las prótesis y órtesis futuras acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas, teniéndose en cuenta para su valoración el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis y órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado; gastos que se podrán indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis incluida en las bases técnicas actuariales a las que hace referencia el art. 48 de la citada Ley.”

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¿Es posible finalizada la instrucción y abierto el juicio oral alegar la falta de competencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Auto de 27 de diciembre de 2018 ha declarado que esto es posible razonando al respecto que “el sistema procesal español, a diferencia de otros modelos comparados, autoriza un debate contradictorio, concluida la instrucción y abierto el juicio oral, acerca de la concurrencia de los presupuestos que determinan la competencia del órgano jurisdiccional. Así sucede, tanto en el procedimiento abreviado -cfr. art. 786.2 LECrim-, como en el procedimiento ordinario, a través de la declinatoria de jurisdicción a que se refiere el art.666.1 de la LECrim. Pero ninguno de estos preceptos tiene un sentido preclusivo. Antes al contrario, existen otros momentos hábiles para suscitar el debate acerca de la competencia del órgano jurisdiccional llamado a la investigación y enjuiciamiento de los hechos. De ahí que, además de admitirse la denuncia de incompetencia a instancia de parte, se impone al órgano judicial un examen de oficio de la propia competencia.”

Añade la Sala que “en el ámbito del Tribunal Supremo la determinación de la competencia se ajusta a la singularidad que es propia del órgano que culmina la organización judicial ( art. 123 CE). Por ello, frente al criterio general derivado de los arts. 19 y 25 de la LECrim -procedimiento ordinario- y del art. 759 -procedimiento abreviado-, el Tribunal Supremo no puede promover cuestiones de competencia ni ningún Juez o Tribunal o parte pueden promoverlas contra él (art. 21 LECrim). La existencia al alcance de las defensas de momentos hábiles distintos para reivindicar o para cuestionar la competencia de un órgano judicial no es sino expresión de una idea elemental, a saber, que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Se dibuja de una forma incipiente con la denuncia o querella y se va formateando conforme avanzan las investigaciones. El auto de procesamiento permite al instructor proclamar, también en el plano indiciario, los elementos fácticos sobre los que ha de apoyarse la competencia del tribunal. Ese objeto queda provisionalmente fijado en las conclusiones y con esa provisionalidad se inician los debates del juicio oral.”

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¿Cómo debe medirse la prohibición de aproximación a la víctima?

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha dictado la sentencia número 691/2018 de 21 de diciembre en la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, en la que se debate y resuelve esta cuestión.

Así el Pleno declara que “en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación. Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS nº 840/2014, de 11 de diciembre).”

Explica el Pleno que “dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos. Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.”

Se añade por el alto Tribunal que “también ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta. La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima.”

Como conclusión el Pleno establece que “esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta.”

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¿Cuándo se produce la contradicción en los hechos probados de una sentencia para que pueda ser anulada?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 634/2018 de 12 de diciembre en cuanto a la contradicción en los hechos probados que “sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido (STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.”

Añade el alto Tribunal que “los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09). Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23 de julio, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.”

Para la Sala “la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. (STS 94/2007, de 14 de febrero). Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo). En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o  explicado  con  afirmaciones  fácticas  contenidas  en  la  fundamentación,  siempre  que  sus  elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2, 302/2003, de 27.2, 1369/2003, de 1.07, 945/2004 de 23.7).”

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¿Cuándo procede la condena por inducción a la comisión de un delito?

La sentencia número 681/2018 de 20 de diciembre que responde a esta cuestión declarando que “el artículo 28 del Código Penal establece que serán también considerados autores “los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar (el delito)”. Esta Sala ha establecido de forma reiterada y constante (STS 1026/2009, de 16 de octubre) que los requisitos de la inducción son los siguientes: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute (STS 5-5-88).”

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¿Qué elementos requiere la aplicación del artículo 189.2 del Código Penal?

Nos recuerda la sentencia número 681/2018 de 20 de diciembre que “como señala la STS 105/2009, de 30 de enero, el art. 189.2 del Código Penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines; c) será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).”

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¿Se exige la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP?

La respuesta a esta cuestión, en sentido negativo, acaba de ser expuesta por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 677/2018 de 20 de diciembre en la que se declara que “la literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.”

Añade el Pleno que “desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004, que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004, de un elemento intencional. Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.”

Expone el alto Tribunal que “los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías: a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

  1. b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004, se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.
  2. c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.
  3. d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de “dominación o machismo” que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.”

Para el Tribunal “construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal. En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP. En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer. Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de “fotografiar” la intención del sujeto activo del delito.”

Por ello declara la Sala que “si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado “animus” en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal. En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso.”

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¿Es posible degradar la gravedad del comportamiento recíproco de agresión entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja en relación con la comisión del delito del artículo 153 del Código Penal?

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 677/2018 de 20 de diciembre declara respecto de esta cuestión que “la tipicidad y subsunción jurídica de la agresión recíproca y su inclusión en los dos apartados 1 y 2 del art. 153 CP no puede desaparecer por la circunstancia de que se entienda que ya no existe ilícito penal, porque la mujer no esté en situación de “dominación” por su pareja. Y, en consecuencia, que pueda actuar agrediéndole en su caso, derivándolo al art. 147.3 CP si no hay lesión, en lugar de hacerlo al específico y propio del art. 153.1 CP, lo que desnaturalizaría la conducta de ambos, convirtiéndolas en impunes según se ha realizado en la sentencia recurrida. Nótese que, como marca la doctrina, no puede admitirse este proceso de impunidad, y determinar una decisión del juez más allá de la subsunción, cuando existen imperativos legales que evitan que el juicio de valoración se torne en juicio de discrecionalidad jurídica o, aún peor, de arbitrariedad. No podemos olvidar que si existe una vinculación a la predeterminación positiva de la regla debe asegurarse en todas sus decisiones la seguridad jurídica. Otra cuestión distinta es que atendidas las circunstancias del caso concreto se apliquen determinadas opciones a las que luego nos referimos.”

Explica el alto Tribunal en alusión a la sentencia de apelación que “la conclusión a la que se llega por el Tribunal de apelación es que “los hechos probados ponen de manifiesto una mutua agresión sin que se haya producido resultado lesivo alguno, y sin que por parte de ninguno de ellos se haya interpuesto denuncia alguna”. Es decir, se entiende que no existen lesiones y que por ello se ubica en el art. 147.3 CP, y que al no existir denuncia no puede existir condena por estar ausente el requisito de procedibilidad. Por ello, la consecuencia de la existencia de la agresión recíproca en pareja sin causar lesión lo degrada el Tribunal, cuya sentencia es recurrida, a un delito leve, con absoluta preterición del art. 153.1 y 2 CP, que no exige en ningún momento la intención de dominación que entiende el Tribunal anulada por no tratarse solo de una agresión del hombre sobre la mujer, sino, además, de ésta sobre el hombre, lo que viene a avalar y dar carta de naturaleza, esta interpretación, a que sea posible que en pareja se puedan llevar a cabo actos de agresión que si no causan lesiones pasarían a estar incluidos en el art. 147.3 CP. Y ello, de tal manera que si no se denuncian mutuamente no existiría procedimiento penal, y no podrían sancionarse penalmente hechos para los que el legislador sí que ha previsto específicamente una sanción por una tipicidad clara y concreta: para el hombre en esos casos el tipo descrito en el art. 153.1 CP, y para la mujer en el apartado 2º del art. 153 CP.”

Por ello la Sala afirma que “cuando el legislador de la Ley 11/2003 contempló esta regulación distintiva en los sujetos activos del delito y en su ámbito penológico en los casos de violencia de género y doméstica no puso cortapisas algunas para el caso de que los hechos contemplados en el art. 153.1 y 2 CP se manifestaran de forma coetánea, como es el caso de la agresión recíproca, y no estuvo en su ánimo ni en su voluntad cercenar el ámbito punitivo en estos casos y reenviarlo a otro precepto penal (el art. 147.3 CP). Y, también, que la aplicación de los dos apartados serían considerados como delito solo si se hicieran de forma aislada con un sujeto activo y un sujeto pasivo. Pero no si ambos, hombre y mujer, fueran al mismo tiempo, autor y víctima de forma recíproca en los casos de agresiones recíprocas, exigiéndose, además, una intención de dominación. Ningún precepto del texto penal contempla ni autoriza esta degradación de delito a delito leve en estos casos, y ningún precepto del texto penal autoriza, o exige, como venimos manteniendo, que se precise un elemento subjetivo del injusto de dominación o machismo, sin el cual el “factum” se aparta de la redacción que recoge el art. 153 en cualquiera de sus dos apartados, según quién sea el autor del delito. Este especial ánimo discriminatorio revelador de una posición de dominación del hombre sobre la mujer no está en el tipo penal, y no puede exigirse en el juicio de tipicidad, cuando el juicio sobre el “factum” demuestra y evidencia por las pruebas practicadas que existe un delito tipificado en el apartado 1 ó 2 del art. 153 CP según quien sea el sujeto activo del delito y el pasivo. Ya se ha resuelto por el Tribunal Constitucional la polémica sobre la corrección del mayor tratamiento punitivo del art. 153.1 sobre el art. 153.2 CP, por lo que no pueden introducirse instrumentos correctores de esta diferencia punitiva que tiendan a introducir elementos no previstos en la norma. Además, la doctrina ha expuesto y destacado que el mayor reproche penal del art. 153.1 CP obedece a que ciertas agresiones presentan una especial gravedad por el ámbito relacional en el que se producen, y el significado objetivo que adquieren, como expresión de una desigualdad estructural de género, que atenta contra la dignidad de la mujer como persona. Pero debemos añadir que si en ese contexto de la agresión la mujer agrede y pasa, también, a ser sujeto activo del delito, la conducta agresora del hombre no puede degradarse por convertirse en unidad de acto en víctima del delito, lo que le supondría un beneficio penológico, si su agresión es contestada con otra agresión por parte de su víctima, siempre y cuando no existieran lesiones y no fuera denunciado por su pareja. Esto no lo dice la norma y no puede procederse a un proceso de reinterpretación contra legem.”

Añade el alto Tribunal “a mayor abundamiento, se afirma por la doctrina en apoyo de esta tesis que el legislador en absoluto configura un elemento subjetivo del tipo consistente en una dominación machista. Y ello, aunque se haga referencia a esta lacra cultural en las exposiciones de motivos de las leyes tuitivas de la mujer. Aun teniéndose por probada una agresión mutua, no queda neutralizada la aplicación del tipo del art. 153 CP en ninguno de sus apartados, porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto. Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP. Pero ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que la mujer responda a esa agresión con otra agresión y constituir una agresión recíproca.”

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¿Qué se entiende como ánimo de traficar para la aplicación de la pena en su mitad superior (art. 298.2 CP) en el delito de receptación?

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia número 673/2018 de 19 de diciembre en la que procede a resolver definitivamente la controversia existente en torno a éste ánimo de traficar para la aplicación de la pena básica en su mitad superior en el delito de receptación, declarando el Pleno del alto Tribunal que “el artículo 298.2 exige el ánimo de traficar, que hemos definido como la intención de comerciar o negociar con los efectos del delito adquiridos, recibidos u ocultados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil para introducirlos en el circuito económico general, sin que la descripción típica incorpore matización alguna que permita exigir que tal ánimo se proyecte sobre más de un acto de venta. De manera que, se colmara la tipicidad siempre se perfeccione el comportamiento de previsto en el nº1 del mismo precepto con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Solo así puede desprenderse del propio precepto, y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. A modo de ejemplo, un acto de venta basta para integrar el concepto de tráfico en relación al delito del artículo 368 CP, y no cabría otra interpretación en relación a los actos de tráfico en relación a los artículos 232, 392, 399 o 570 CP. Eso sí, en el buen entendimiento de que dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación.”

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¿Qué riesgo cubre el denominado seguro de responsabilidad civil de explotación?

Nos enseña la sentencia número 730/2018 de 20 de diciembre dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “lo que sí ha hecho la jurisprudencia de esta sala ha sido tratar el denominado seguro de responsabilidad civil de explotación al abordar la delimitación del riesgo en esta modalidad de seguro, para mantener que únicamente se cubren los daños causados a terceros, pero no los ocasionados en el mismo objeto sobre el que el profesional asegurado realiza su actividad. Es decir, que no se asegura la correcta ejecución de la prestación objeto de un contrato entre el asegurado y un tercero en el ámbito de la actividad empresarial o profesional del asegurado.”

Añade la Sala que “así, la sentencia 741/2011, de 25 de octubre, al interpretar un clausulado contractual idéntico al que ahora nos ocupa, reconoció el seguro de responsabilidad civil de explotación como aquel que cubre la responsabilidad civil que el asegurado deba afrontar como consecuencia directa del desarrollo de su actividad empresarial, en concreto, la realización, fuera del recinto empresarial, de trabajos o servicios encargados por terceras personas, pero sin que queden asegurados los daños y perjuicios sufridos por bienes de cualquier género que sean objeto del trabajo directo del asegurado, bien para su custodia, manipulación, transformación, elaboración, reparación, instalación, transporte o cualquier otra manifestación de la actividad empresarial. Y añadió: “Es conocido que los daños causados en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, sobre el objeto a reparar, tienen su cobertura más directa en el seguro de responsabilidad civil profesional, pues no es de recibo que el seguro de explotación asegure la mala praxis desarrollada sobre el bien manipulado, salvo que así se pacte expresamente. “El seguro de explotación pese a esa limitación, como razona la parte recurrida, sigue cubriendo los daños producidos en elementos ajenos al que se está trabajando, y su objeto no es asegurar la impericia contractual, ni el resultado del trabajo”. Esta misma sentencia, con cita de las sentencias 679/2007, de 19 de junio, y 853/2006, de 11 de septiembre, consideró que este tipo de cláusulas no eran limitativas de los derechos del asegurado, sino delimitadoras del riesgo. Y negó que desnaturalizaran el contrato de seguro de responsabilidad civil, porque ni dejan sin contenido asegurable al contrato, ni lo limitan de forma esencial e inesperada. Doctrina que se reiteró, punto por punto, en las SSTS 779/2011, de 4 de noviembre, y 810/2011, de 23 de noviembre.”

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